《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》要點(diǎn)解讀

2013年12月20日，人力資源社會保障部審議通過了《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》（下稱《暫行規(guī)定》），2014年1月24日予以公布，自2014年3月1日起施行。《暫行規(guī)定》主要對適用范圍，勞務(wù)派遣用工比例，勞動合同的訂立、履行、解除和終止，跨地區(qū)勞務(wù)派遣的社會保險，法律責(zé)任以及用工比例調(diào)整過渡期等作了具體規(guī)定。

（一）用工單位的范圍
《暫行規(guī)定》規(guī)定可以使用勞務(wù)派遣用工方式的用工單位包括企業(yè)、依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織、基金會以及民辦非企業(yè)單位等組織，政府機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體及個體經(jīng)濟(jì)組織未包括在內(nèi)。
（二）輔助性崗位的確定程序
關(guān)于勞務(wù)派遣的“三性”要求，《暫行規(guī)定》增加了輔助性崗位的確定程序，即用工單位擬使用被派遣勞動者的輔助性崗 位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。前述民主程序最終有可能淪為規(guī)章制度制定程序中的“偽民主”，即形式上的民主，實(shí)質(zhì)上的用工單位“單決制”。
（三）勞務(wù)派遣用工比例
為避免用工單位濫用勞務(wù)派遣，維持直接用工的主導(dǎo)地位，《暫行規(guī)定》第四條規(guī)定：勞務(wù)派遣用工數(shù)量/勞務(wù)派遣用工數(shù)量+勞務(wù)派遣用工數(shù)量≤10%。
同時，為了照顧勞務(wù)派遣用工數(shù)量龐大的大型國企，《暫行規(guī)定》給予用工單位兩年的過渡期，即用工單位在《暫行規(guī)定》實(shí)施前使用被派遣勞動者數(shù)量超過其用工總量10%的，可以在《暫行規(guī)定》施行之日起兩年內(nèi)逐步降至規(guī)定比例。在未達(dá)到規(guī)定比例之前，不得新用被派遣勞動者。
（四）同工同酬同福利同社保
《勞動合同法》第六十三條規(guī)定了勞務(wù)派遣應(yīng)當(dāng)實(shí)行同工同酬，即對被派遣勞動者與用工單位同類崗位的勞動者實(shí)行相同的勞動報酬分配辦法，無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。《暫行規(guī)定》第九條進(jìn)一步規(guī)定了勞務(wù)派遣實(shí)行同工同福利，第十八條還規(guī)定了同工同社保，即跨地區(qū)勞動派遣的，應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險。
（五）工傷保險責(zé)任
勞務(wù)派遣實(shí)務(wù)中，被派遣勞動者發(fā)生工傷或職業(yè)病后，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間經(jīng)常相互推諉，導(dǎo)致被派遣勞動者的工傷保險權(quán)益得不到有效保障。為此，《暫行規(guī)定》第十條規(guī)定，被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法申請工傷認(rèn)定，用工單位應(yīng)當(dāng)協(xié)助工傷認(rèn)定的調(diào)查核實(shí)工作。勞務(wù)派遣單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但可以與用工單位約定補(bǔ)償辦法，即勞務(wù)派遣單位可以在勞務(wù)派遣協(xié)議中將工傷保險責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給用工單位承擔(dān)，但該約定只在勞務(wù)派遣單位與用工單位之間發(fā)生法律效力，對勞動者不發(fā)生效力。
（六）被派遣勞動者的退回
為保障被派遣勞動者的就業(yè)穩(wěn)定性，防止用工單位無正當(dāng)理由隨意退回被派遣勞動者，《勞動合同法》第六十五條規(guī)定，被派遣勞動者有本法第三十九條（勞動者過失）和第四十條第一項(xiàng)（醫(yī)療期滿不能工作）、第二項(xiàng)（不能勝任工作）規(guī)定情形的，用工單位可以將被派遣勞動著退回，勞務(wù)派遣單位可以據(jù)此與被退回的勞動者解除勞動合同。
在《勞動合同法》的基礎(chǔ)上，《暫行規(guī)定》第十二條明確規(guī)定了用工單位可以退回被派遣勞動者的其他情形：一是用工單位有勞動合同法第四十條第三項(xiàng)（客觀情況發(fā)生重大變化）、第四十一條規(guī)定的情形（經(jīng)濟(jì)性裁員）的，但醫(yī)療期、三期內(nèi)勞動者除外；二是用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的；三是勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止的。
用工單位依據(jù)前述規(guī)定將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位，如勞務(wù)派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件，勞動者不同意的，勞務(wù)派遣單位可以解除勞動合同；如勞務(wù)派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件，勞動者不同意的，勞務(wù)派遣單位不得解除勞動合同。此外，在被派遣勞動者退回后無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。
（七）勞務(wù)派遣其他特殊規(guī)則
1、勞務(wù)派遣單位只能與同一被派遣勞動者約定一次試用期，用工單位不能與被派遣勞動者約定試用期。
2、勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同期限不得少于二年，但關(guān)于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同后，是否需訂立無固定期限勞動合同，仍存在爭議，一種意見認(rèn)為勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者只能簽訂2年以上固定期限勞動合同，不存在簽訂無固定期限勞動合同的問題；另一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同，與直接用工同等對待。

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