即時辭退員工的法律風險防范與控制
——太原紅杰人力資源有限公司
用人單位即時解除勞動合同，也叫過失性解除勞動合同，是指單位根據《勞動法》第25條規(guī)定的四種情形，即員工在試用期內、嚴重違紀、嚴重失職、被依法追究刑事責任的情形，單位可以隨時與員工解除勞動合同。試用期用人單位解除勞動合同一說到試用期解除勞動合同，大家可能會想當然的認為試用期內任何一方都可以隨時通知對方解除勞動合同。其實，這是對試用期的一種錯誤理解。根據《勞動法》的規(guī)定，勞動者的確有這樣的權利，但用人單位即時解除勞動合同，也叫過失性解除勞動合同，是指單位根據《勞動法》第25條規(guī)定的四種情形，即員工在試用期內、嚴重違紀、嚴重失職、被依法追究刑事責任的情形，單位可以隨時與員工解除勞動合同。
試用期用人單位解除勞動合同
一說到試用期解除勞動合同，大家可能會想當然的認為試用期內任何一方都可以隨時通知對方解除勞動合同。其實，這是對試用期的一種錯誤理解。根據《勞動法》的規(guī)定，勞動者的確有這樣的權利，但用人單位卻沒有，因為《勞動法》規(guī)定，在試用期間，用人單位只有證明勞動者確系不符合其錄用條件，才可以單方解除勞動合同�！白C明勞動者不符合其錄用條件”，是用人單位在試用期內隨時單方可以與勞動者解除勞動合同的前提條件。如果這個前提條件沒有成立，用人單位無權隨時在試用期內單方解除勞動合同。實踐中，一些企業(yè)對試用期的員工不滿意，但因為在招聘時沒有制定明確的錄用條件而無法解除勞動合同，使試用期這一法律保護措施對企業(yè)失去了作用。
案例：某公司因需要開展一個新項目，決定招收一批工作人員。周先生經過層層面試，最終被公司聘用。公司與周先生等人簽訂了為期3年的勞動合同，其中約定試用期為3個月。合同履行后不到2個月，公司因經營戰(zhàn)略調整，決定撤銷該新項目，周先生被列入了裁員范圍。人力資源部經理將這一決定通知周先生時，周先生要求單位補償2個月的工資，理由是：公司先提出解除合同又沒有提前30日通知。對這一“無理要求”，公司人力資源部經理當場予以拒絕，并說：“公司是在試用期內辭退你，根據《勞動法》規(guī)定，是不需要提前通知并支付經濟補償金的！” 周先生在辦理完離職手續(xù)后不到兩周就將公司告到了當地勞動爭議仲裁委員會。勞動爭議仲裁委員會審理后支持了周先生的請求。
點評：本案企業(yè)敗訴的原因就是公司將試用期辭退勞動者的條件想象的過于簡單，認為試用期可以無條件的辭退勞動者。事實不然，本案中該公司因客觀情況發(fā)生重大變化致使勞動合同無法履行，應當首先與周先生就合同變更問題進行協商，協商不一致的，在提前30日書面通知后，才能解除勞動合同，并需支付經濟補償金。
在實踐中，經常還有這樣的情形發(fā)生，例如，對試用期內患病的職工、懷孕的女職工等，企業(yè)一般也以在試用期為由辭退，其實，這些都不符合法律規(guī)定。員工一旦較起真來，敗訴的肯定是企業(yè)。但是，有一個例外是勞動者在試用期內患精神病，單位可以解除勞動合同。《勞動部辦公廳關于精神病患者可否解除勞動合同的復函》的規(guī)定，勞動者患精神病，如果在試用期內發(fā)現，因其不符合錄用條件，企業(yè)可以解除勞動合同；如果已超過試用期，應當給予一定的醫(yī)療期。因此，對于在試用期內發(fā)現勞動者患有精神病時，企業(yè)可以以其不符合錄用條件為由，當即解除勞動合同，不要拖延至試用期屆滿后再作處理。因為，試用期屆滿后要適用勞動者患病或非因工（公）負傷解除勞動合同的規(guī)定，給予一定的醫(yī)療期，醫(yī)療期屆滿后解除勞動合同的，還需要支付經濟補償金和6個月的醫(yī)療補助費。
由此可見，試用期內解除勞動合同存在許多法律風險，為了更好地預防并降低辭退成本，企業(yè)應做好以下幾個方面的工作：
首先，要對“錄用條件”事先進行明確界定
前面我們已經提到，試用期解除勞動合同的條件是員工在試用期內被證明不符合錄用條件。因此，企業(yè)要想利用這一法律規(guī)定來保護自己的權益，就必須在招聘時對錄用條件作出具體明確的規(guī)定。對錄用條件一定要明確化、具體化，切忌一刀切或空泛化、抽象化，比如說符合崗位要求，就不能僅僅說符合崗位要求，而應該把崗位要求是什么，怎么衡量是否符合崗位要求固定下來�！颁浻脳l件”應該是共性和個性的結合。所謂“共性”即大部分企業(yè)和崗位的員工都應該具備的基本條件。比如“誠實守信”，在應聘的時候如實告知自己與工作相關的信息，包括自己的教育背景、身體狀況、工作經歷等。所謂“個性”，即每個企業(yè)、每個崗位或者職位都可能有自己的特殊要求。有的有學歷的要求，要求獲得相應證書；有的有技術的要求，比如能符合企業(yè)招聘時對崗位職責的描述等�！颁浻脳l件”的共性我們可以通過規(guī)章制度進行明確，“錄用條件”的個性我們可以通過招聘公告、勞動合同等和規(guī)章制度結合起來進行明確�！颁浻脳l件”的具體內容和明確方法有很多，大部分企業(yè)也都有自己的一套規(guī)定，關鍵是要符合企業(yè)招聘人員的要求。
其次，要對“錄用條件”事先公示
公示，簡單說來，就是要讓員工知道用人單位的錄用條件；從法律的角度來說，就是用人單位有證據證明員工知道了本單位的錄用條件。公示的方法有：
（1）通過招聘公告來公示，并采取一定方式予以固定，以便為訴訟保留證據；
（2）招聘員工時向其明示錄用條件，并要求員工簽字確認；
（3）勞動關系建立以前，通過發(fā)送聘用函的方式向員工明示錄用條件，并要求其簽字確認；
（4）在勞動合同中明確約定錄用條件或不符合錄用條件的情形；
（5）規(guī)章制度中對錄用條件進行詳細約定，并將該規(guī)章制度在勞動合同簽訂前進行公示�？勺鳛閯趧雍贤母郊Ｈ绻褝徫宦氊煹纫笞鳛椤颁浻脳l件”，還必須完善自己的職位說明和績效考核制度，明確界定什么是符合崗位職責，什么是不符合要求，有一個可固化、可量化、可操作的標準。
再次，要做好平時的試用期考核工作
明確、公示錄用條件后，要證明勞動者不符合單位錄用條件，還需要做好試用期期間的考核工作。如果沒有考核評估結果，用人單位很難證明勞動者不符合其錄用條件。
最后，勞動者不符合錄用條件的，單位應及時解除勞動合同
以不符合錄用條件為由解除勞動合同也就只有在試用期可用，過了這個時間，就無法再以勞動者不符合錄用條件為由解除合同。因此，這就要求單位在發(fā)現勞動者不符合錄用條件時，應及時解除合同，盡量在試用期屆滿前解除合同，否則，超過試用期解除合同，就要支付較高的辭退成本。
嚴重違紀解除勞動合同
員工在工作中出現違紀現象，的確很讓管理者頭疼。為此，企業(yè)會制定一系列的規(guī)章制度讓員工遵守。但是，即便有規(guī)章制度，有些員工還是會有意或者無意的違反。這樣的事情發(fā)生后，有些管理者就會馬上辭退員工，并認為員工違紀單位就可以以正當理由與其解除勞動合同，這樣做不但能驅走不合格員工，而且還能對其他員工起到警示作用。其實不然，《勞動法》第25條規(guī)定，勞動者嚴重違反用人單位的紀律或規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。對于違紀辭退解除勞動合同來說，也是有條件限制的：一是用人單位制定有相關勞動紀律、規(guī)章制度，并且這些勞動紀律和規(guī)章制度的制定程序和內容要合理合法；二是勞動者嚴重違反用人單位規(guī)定的勞動紀律或規(guī)章制度。因此，并不是所有的違紀或違反規(guī)章制度行為都是解除勞動合同的充分必要條件，而是嚴重的違紀或違反規(guī)章制度的行為才是解除勞動合同的前提條件。
案例：王小姐與某公司簽訂了為期三年的勞動合同，在勞動合同履行中，王小姐因上班期間打電腦游戲被單位發(fā)現，單位遂以王小姐嚴重違紀為由解除勞動合同。王小姐不服，遂將該爭議提交勞動爭議仲裁委員會，勞動爭議仲裁委員會受理后，經調查公司的規(guī)章制度中規(guī)定，上班期間打電腦游戲屬于禁止的行為，但是這種禁止的行為是否屬于嚴重違紀行為，單位的規(guī)章制度中并沒有說明。最后，裁決公司解除勞動合同不當應予以糾正。
點評：本案中公司之所以敗訴，原因就是其規(guī)章制度存在漏洞，只規(guī)定禁止的行為，并沒有明確何為重大違紀行為，以至在仲裁中處于被動地位。
企業(yè)欲根據嚴重違紀的法律規(guī)定辭退勞動者的，為防范法律風險，應事先做好以下幾個方面的工作：一是要建立、健全勞動紀律和規(guī)章制度，否則無法運用這一法律準繩來辭退勞動者。二是要在勞動紀律、規(guī)章制度中對“嚴重違紀”作出明確的界定，即在勞動紀律、規(guī)章制度中事先明確哪些行為是“嚴重違紀”，而且最好明確哪些行為是“嚴重違紀”且可以隨時被辭退的情形。對于“大錯沒有，小錯不斷”的行為，也可以通過嚴密的邏輯結構讓一系列行為的過錯程度不斷升級，如三次輕微違紀為一次中度違紀，三次中度違紀為一次嚴重違紀等。三是做好日常管理、取證工作，因為違紀辭退員工的舉證責任在用人單位，否則，用人單位很難證明哪些是嚴重的違紀行為或違反規(guī)章制度的行為。
嚴重失職解除勞動合同
《勞動法》第25條規(guī)定，勞動者嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的，用人單位可以解除勞動合同。對于這一點，同樣也是有條件限制的：一是員工存在嚴重失職、營私舞弊的行為，即勞動者在履行勞動合同期間，有玩忽職守、未盡職責的嚴重過失行為，或者利用職務之便謀取私利的故意行為。二是因嚴重失職、營私舞弊行為給單位造成重大損害。即使用人單位的有形財產、無形財產或人員遭受重大損害，如因粗心大意、玩忽職守而造成事故；因工作不負責任而經常生產廢品、損害工具設備、浪費原材料或能源，以及泄漏或出賣商業(yè)秘密等。
用人單位運用這一條款與勞動者解除勞動合同的，關鍵點在“重大損害”，也就說何謂“重大損害”。根據《勞動部辦公廳關于<勞動法>若干條文的說明》的規(guī)定，“本條中的‘重大損害’由企業(yè)內部規(guī)章來規(guī)定，因為企業(yè)類型各有不同，對重大損害的界定也千差萬別，故不便于對重大損害作統(tǒng)一的解釋。若由此發(fā)生勞動爭議，可以通過勞動爭議仲裁委員會對其規(guī)章規(guī)定的重大損害進行認定。” 由此可見，對于何謂“重大損害”，界定權首先在用人單位，但這并不是說用人單位可以隨意界定，比如損害本身很小，而將其界定為“重大損害”，這樣就可能因違反“公平、合理”原則，不能被采用，只能由仲裁機構和法院予以重新認定。如果企業(yè)對何謂“重大損害”事先沒有界定或界定不合理，當事人發(fā)生爭議時，仲裁機構與法院有權對此作出界定。因此，企業(yè)事先對“重大損害”作出明確界定十分重要，否則，不予界定或界定不合理，就等于將界定權完全交給仲裁機構或法院，自己就將失去主動權，在仲裁或訴訟時就會多一層敗訴風險。
案例一：黃先生是某制冷設備有限公司的空調維修工人，該公司認為，黃先生維修的空調常存在返工，給公司造成了損失，便作出辭退黃先生的決定，黃先生不服將該爭議提交到勞動爭議仲裁委員會。仲裁庭在審理時發(fā)現該公司只是籠統(tǒng)的說黃先生返工給公司造成了損失，具體的損失數額以及公司規(guī)章制度并沒有事先明確造成多大的損害公司可以解除勞動合同。最后，在仲裁庭的調解下，公司撤回了辭退決定。
案例二、謝某系某公司管理部主管，2006年公司搬遷新址裝修時，謝某利用職務之便，選用自己朋友的裝修公司為公司進行裝修。結果，裝修時許多材料系假冒偽劣，給公司造成了20余萬元的損失。公司依據本單位的規(guī)章制度的規(guī)定決定與謝某解除勞動合同。謝某不服，向當地勞動爭議仲裁部門申訴，要求繼續(xù)履行勞動合同。勞動爭議仲裁委員會受理后，經查，公司的規(guī)章制度中規(guī)定，因工作人員的原因，給單位造成直接或間接損失10萬元以上的，公司可以提前辭退。最后，勞動爭議仲裁委員會未支持謝某的請求。
點評：案例一中公司無法以“嚴重失職，給公司利益帶來重大損害”為由辭退勞動者，而案例二中公司卻可以以此為由辭退勞動者，原因就在于案例一中公司沒有事先對“重大損害”作出界定，而案例二中公司事先對“重大損害”作出了明確具體的界定。
被追究刑事責任解除勞動合同
《勞動法》第25條規(guī)定，勞動者被依法追究刑事責任的，用人單位可以解除勞動合同。適用這一規(guī)定解除勞動合同的，關鍵要了解何謂“被追究刑事責任”。根據原勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》第29條的規(guī)定，“被依法追究刑事責任”是指：被人民檢察院免于起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人民法院依據刑法第32條免于刑事處分的。此外，原勞動部《關于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》第31條還規(guī)定，勞動者被勞動教養(yǎng)的，用人單位可以依據被勞教的事實解除與該勞動者的勞動合同。
案例一：劉某因涉嫌盜竊，被公安機關拘留審查。在關押期間，其所在企業(yè)以其被追究刑事責任為由，解除了與劉某之間的勞動合同。后來劉某被公安機關以證據不足予以無罪釋放。劉某要求原單位恢復勞動關系被拒，單位不予恢復。劉某到當地的勞動爭議仲裁委員會申訴。勞動爭議仲裁委員會裁決，劉某所在單位的做法是錯誤的，并責令公司與劉某恢復勞動合同關系。
案例二：徐某系某公司職工，公司與其簽訂了5年期限的勞動合同。在工作到第三年時，徐某因涉嫌詐騙罪被檢察院刑事拘留，后批準逮捕，后經法院審理被判詐騙罪，判處有期徒刑一年，宣告緩刑一年。該公司便開出退工單，與徐某解除勞動關系。徐某申訴至勞動爭議仲裁委員會要求公司與其恢復勞動關系，未獲支持。
點評：這兩個案例最終的結果之所以不同，關鍵是員工是否屬于被追究“刑事責任”。案例一中，員工劉某被拘留審查，最終因證據不足被公安機關釋放，說明沒有觸犯刑法，也就不存在刑事責任問題；案例二中，員工徐某被判刑，屬被追究刑事責任，公司可以依據法律規(guī)定予以辭退。
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